Dans le cadre du dernier événement de la série de conférences Beutel Goodman, le Groupe attitré à la clientèle privée a accueilli Corina Weigl, associée et cochef, Services aux clients privés chez Fasken LLP. Au cours d’une conversation avec notre hôte Darren Bahadur, vice-président du Groupe attitré à la clientèle privée, Corina a parlé de la complexité des procurations.

Cet entretien a été enregistré le 28 mai 2025 en anglais. La transcription a été retouchée à des fins de clarté.

 

 

Remarque : Ne pas copier, distribuer, vendre ou modifier cette transcription d’une discussion enregistrée sans l’approbation écrite préalable de Beutel, Goodman & Company Ltée. Tous les renseignements contenus dans cette transcription reflètent l’opinion de Beutel, Goodman & Company Ltée à la date indiquée. Ce webinaire a été présenté aux clients du Groupe attitré à la clientèle privée de Beutel Goodmal, et les renseignements contenus dans cette transcription et cet enregistrement ne constituent pas des conseils juridiques, financiers, comptables, fiscaux, liés aux placements ou autres, et ne doivent pas servir de fondements à de tels conseils..

 

Darren Bahadur : Bienvenue à ce nouvel événement de la série de conférences Beutel Goodman. Je m’appelle Darren Bahadur et je suis vice-président du Groupe attitré à la clientèle privée de Beutel Goodman. Je suis accompagné de notre invitée spéciale, Corina Weigl de Fasken LLP. Corina est associée et cochef des Services aux clients privés chez Fasken et l’une des professionnelles les plus réputées au pays dans le domaine des testaments, des successions et de la planification des entreprises familiales. Son expertise en mise en œuvre de stratégies de protection des avoirs de ses clients lui confère une perspective unique sur ce qui concerne les procurations. Merci, Corina, de vous joindre à nous.

Corina Weigl : Merci, Darren, pour cette charmante présentation. Darren, pouvez-vous voir l’écran?

Darren Bahadur : Je le vois. Je vais préparer le terrain pour vous. La planification de l’avenir est un sujet qui préoccupe beaucoup de gens. Que vous approchiez de l’âge d’or ou que vous ayez, comme moi, des parents vieillissants, nous savons tous qu’il n’est pas toujours simple de voir aux intérêts de quelqu’un. Il existe différents types de procurations, de celles qui concernent la gestion des actifs personnels et professionnels à celles qui confèrent un pouvoir de décision à notre égard. Je sais que vous avez un diaporama à présenter à notre public. Mais avant de vous céder la parole, je dois transmettre un message de notre service juridique.

Les renseignements présentés dans le cadre de ce webinaire sont de nature générale. De nombreux facteurs qui nous sont inconnus peuvent modifier l’applicabilité de toute déclaration ou de tout commentaire que nous formulons en fonction de notre situation particulière. Ces renseignements ne constituent pas des conseils juridiques, financiers, comptables, fiscaux, liés aux placements ou autres, et ne doivent pas servir de fondements à de tels conseils.

Une dernière remarque pratique à l’intention du public. Il y a un bouton qui vous permet de poser des questions au bas de l’écran; n’hésitez pas à poser des questions au fur et à mesure. Corina, c’est à vous.

Corina Weigl : Très bien, merci Darren! J’ai sans doute affiché la présentation un peu trop rapidement, mais je préfère toujours m’assurer que la technologie fonctionne. Avant de commencer, j’ai pensé que je pourrais mieux mettre en contexte mon sujet en vous présentant quelques statistiques de Statistique Canada. Selon Statistique Canada, d’ici 2026, 20 % des Canadiens auront plus de 65 ans, et d’ici 2036, ce sera 5 % de plus, soit 25 % des Canadiens qui auront plus de 65 ans. Une autre statistique qui me semble pertinente aujourd’hui, toujours selon Statistique Canada : en 2017, au moins 402 000 personnes âgées, soit 7,1 % de la population âgée de plus de 65 ans, souffraient de démence ou d’une forme de la maladie d’Alzheimer. D’autres statistiques, toujours de 2017, démontraient que 24,6 % des personnes âgées de 85 ans ou plus souffraient d’une forme de démence ou de la maladie d’Alzheimer. Ce qu’il faut retenir de ces statistiques, c’est que les Canadiens vivent plus longtemps et que, par conséquent, une plus grande part de la population de personnes âgées souffre de démence ou de la maladie d’Alzheimer. Nous pouvons donc prévoir qu’une plus grande partie de notre population ne sera pas en mesure de s’occuper de ses propres affaires financières ou de prendre ses propres décisions médicales.

Cela nous met en contexte pour la présentation d’aujourd’hui. Si nous prenons un peu de recul pour réfléchir à la planification successorale, nous pouvons la concevoir comme une démarche visant à définir les objectifs de nos clients quant à leur patrimoine, puis à élaborer un plan pour les réaliser. L’un des objectifs que nous voyons souvent chez nos clients, auquel nous voulons absolument répondre, est d’assurer une transition et une gestion efficace des biens, autant de leur vivant qu’à la fin de leur vie. De leur vivant, le risque à atténuer pour atteindre cet objectif est le déclin de leurs facultés et l’incapacité de prendre des décisions financières concernant leurs biens. C’est l’objectif que nous essayons d’atteindre au cours de leur vivant, et le meilleur moyen d’y parvenir cet objectif est d’établir une procuration perpétuelle relative aux biens. Pourquoi? Parce qu’elle permet une transition efficace et peu coûteuse du contrôle des biens et de la prise de décisions les concernant en cas d’incapacité. Bien qu’il existe d’autres solutions pour atteindre cet objectif, telles que différentes formes de fiducie ou la propriété conjointe des biens, celles-ci comportent leurs propres difficultés, et ne sont pas aussi économiques que la procuration relative aux biens.

Au cours des 30 prochaines minutes, je vais présenter plus en détail ce concept de procuration perpétuelle relative aux biens. Pour ce faire, je vais expliquer les points figurant sur cette diapositive. Qu’est-ce qu’une procuration? Quels sont les différents types de procuration? Que se passe-t-il si vous n’établissez pas de procuration? En quoi votre mandataire peut-il vous aider à gérer vos biens? Pouvez-vous limiter l’autorité dont il dispose? Qui nommer comme mandataire? Comment les mandataires devront-ils prendre des décisions si vous en nommez plusieurs? Je terminerai par quelques commentaires et, comme Darren l’a dit, nous répondrons aux questions à la fin.

Commençons. Qu’est-ce qu’une procuration? Il s’agit essentiellement d’un accord écrit qui crée une relation de mandataire dans laquelle une personne, le mandant, désigne une autre personne, le mandataire, pour prendre des décisions en son nom. L’élément clé est qu’il s’agit d’une relation de mandataire, et non d’une relation de confiance, pas plus qu’une forme de propriété conjointe ou de copropriété. Les actifs demeurent la propriété du mandant. Ils ne sont pas transférés au nom du mandataire ni aux noms conjoints du mandataire et du mandant. Les biens appartiennent toujours au mandant.

Tant que le mandant est capable, le mandataire doit agir selon les instructions du mandant. Lorsque le mandant devient incapable et que le mandataire continue d’agir et de prendre des décisions à l’égard de ses biens, les obligations du mandataire deviennent plus importantes et s’apparentent alors davantage à celles d’un fiduciaire. C’est ce que disent les règles juridiques, mais il faut noter qu’en ce qui concerne les mandataires qui s’occupent des biens, une difficulté est qu’ils sont traités de manière généralement informelle, et que les gens ne comprennent pas nécessairement qu’au moment où ils commencent à agir pour le compte d’un mandant incapable, ils deviennent pratiquement des fiduciaires et ont des obligations plus importantes. La possibilité de désigner un agent pour prendre des décisions en votre nom, en particulier en ce qui concerne vos biens, n’est pas nouvelle. Peut-être êtes-vous déjà parti en vacances, et quelqu’un a dû conclure une transaction immobilière pour vous pendant ce temps. C’est quelque chose que j’ai vu ces dernières années. Nous avons toujours été en mesure de donner à quelqu’un le pouvoir de conclure des transactions immobilières en notre nom. Ce qui est nouveau, c’est qu’il y a quelques années, une loi a été mise en œuvre, la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui, qui a eu deux grandes répercussions.

La première est que la Loi vous permettait, en tant que client, de désigner un mandataire qui peut continuer à agir et à prendre des décisions pour vous si vous vous retrouvez en situation d’incapacité. C’était une nouveauté. La deuxième est qu’elle vous permettait de donner à quelqu’un la possibilité de consentir à des décisions concernant des traitements médicaux ou des soins personnels en votre nom en cas d’incapacité. Cela n’existait pas non plus avant l’entrée en vigueur de cette loi. Aujourd’hui, nous nous intéressons surtout à la gestion des biens, mais j’aimerais que vous reteniez de cette diapositive que les deux types de procuration doivent fonctionner ensemble. Pourquoi? Parce que toute personne qui doit prendre des décisions en matière de soins personnels, par exemple quant au moment de se tourner vers les soins palliatifs ou de vous envoyer en centre de soins infirmiers, aura besoin d’argent pour réaliser ces décisions. Il lui faudra interagir avec la personne qui gère vos finances. Il est donc important de considérer ces deux types pouvoirs comme un tout. Lorsque vous établissez une procuration relative aux biens, il est possible de créer une procuration conditionnelle. Qu’est-ce que cela signifie? Cela signifie que vous avez imposé une condition précisant quand l’autorité du mandataire entre en vigueur. La condition la plus couramment envisagée par les clients est que le mandataire ne peut commencer à agir qu’au moment où le client devient incapable. C’est logique, non? C’est tout l’intérêt de ces documents. Vous voulez que quelqu’un puisse prendre des décisions lorsque vous n’êtes pas apte à le faire. Si vous définissez cette condition dans le document, cela signifie que l’autorité du mandataire ne s’exercera qu’au moment où vous deviendrez incapable.

Un autre type de procuration est celle qui prend effet à la date de sa signature. Autrement dit, si vous signez aujourd’hui une procuration perpétuelle dans laquelle vous nommez votre conjoint ou votre enfant, ils peuvent théoriquement commencer à agir à partir de la date de signature. Les deux approches ont des avantages et des inconvénients. Dans notre cabinet, nous privilégions les procurations dont l’entrée en vigueur est immédiate. La raison pour laquelle nous privilégions l’approche immédiate à l’approche conditionnelle à votre incapacité est que l’objectif même de ce type de document est de permettre un transfert efficace de l’autorité en cas d’incapacité. Et si vous imposez une condition, lorsque l’événement se produit, vos mandataires auront à démontrer que la condition est satisfaite avant que, par exemple Beutel, ne permette au mandataire d’intervenir et de commencer à prendre des décisions, ou avant que votre banque ne permette au mandataire de commencer à intervenir et de prendre des décisions.

Vous ajoutez donc une couche de gestion, de coûts et de délais, ce qui peut exposer la gestion de vos affaires financières à un risque. Quel est l’inconvénient de l’entrée en vigueur immédiate? C’est que le mandataire désigné obtient les documents originaux et qu’il peut commencer à agir en votre nom. Vous pourriez ne pas être au courant, sans pour autant être incapable. Nous estimons que ce risque est assez faible et nous le gérons en mettant en place des mesures telles que la conservation des documents originaux dans notre cabinet, ou en conseillant le client sur la façon de gérer ces documents et de les libérer en temps voulu. Un aspect des procurations, auquel vous voulez assurément porter attention dans le cadre de votre plan successoral, est de vous assurer que le document est ce que l’on appelle une procuration perpétuelle relative aux biens. C’est un document spécial qui existe depuis la mise en œuvre de la Loi il y a quelques années. Le terme « perpétuelle » signifie que la procuration peut demeurer valide, même si vous devenez incapable. Si le document ne contient pas de clause explicite indiquant qu’il doit continuer à s’appliquer après votre incapacité, il ne sera plus valide, et les pouvoirs du mandataire prendront fin.

Vous voulez donc vous assurer que votre procuration relative aux biens est perpétuelle. Qu’est-ce qu’il faut donc retenir de tout ça? Si vous voulez assurer une transition efficace du pouvoir à votre mandataire désigné, vous devez bien réfléchir avant de rendre la procuration conditionnelle à votre incapacité. Et si vous voulez être absolument certain que votre mandataire pourra continuer à agir si vous devenez incapable, il faut préciser que la procuration est perpétuelle.

Que se passe-t-il si vous n’avez pas une telle procuration? Qu’est-ce que cela signifie? Cela veut dire que si vous devenez incapable, personne n’aura le pouvoir de signer des chèques, de payer des factures, de conclure des transactions et d’effectuer d’autres tâches quotidiennes en votre nom. Personne ne pourra le faire. Personne n’aura d’autorité ou de contrôle à l’égard de vos biens. Ainsi, si vous êtes l’unique actionnaire, administrateur ou dirigeant d’une entreprise que vous possédez – il pourrait s’agir d’une société de placement dans laquelle vous détenez un portefeuille de placement – personne n’aura l’autorité d’exercer les droits de vote rattachés à vos actions ni de vous remplacer en tant qu’administrateur ou que signataire autorisé, ce qui signifie que personne ne sera en mesure d’autoriser les transactions de votre société après que vous en serez devenu incapable.

Quel risque est-ce que cela représente? Il pourrait y avoir des problèmes de continuité des activités si l’entreprise est exploitée activement. La valeur de vos actifs pourrait diminuer en cas de chute du marché, car personne ne pourra donner d’instructions concernant vos placements. Comment votre famille devra-t-elle gérer la nomination d’une personne responsable de prendre des décisions? Elle devra aller devant un tribunal et déposer une requête pour faire désigner un tuteur. Le processus à suivre est décrit dans la loi dont je vous ai parlé. Il faut remplir certains documents, dont un plan de gestion. Tout cela prendra du temps. Le processus est également coûteux, car il faut généralement faire appel à des avocats pour déposer cette requête. Plus important encore, la démarche risque d’être difficile sur le plan émotionnel pour votre famille, qui subit déjà un stress en raison de votre incapacité. Prévoir un mécanisme permettant de s’assurer que quelqu’un pourra prendre des décisions concernant vos affaires financières est donc un élément important de votre plan successoral global. Voici d’autres questions pratiques. Beutel, par exemple, peut-elle continuer à agir si vous devenez incapable? Que se passerait-il dans cette situation?

Tout cela dépend des modalités contractuelles de votre relation avec Beutel. Il est possible que la société dispose d’un pouvoir discrétionnaire lui permettant de continuer à prendre des décisions, mais elle devra un jour s’adresser au mandataire qui s’occupe de vos biens. Si vous n’en avez pas, Beutel devra s’adresser à un tuteur nommé par le tribunal pour que ce dernier lui donne des instructions sur la stratégie de placement qu’il applique en votre nom. Parallèlement, le mandataire ou le tuteur devra s’entretenir avec Beutel pour revoir la stratégie, surtout s’il estime que celle-ci ne convient plus à quelqu’un qui est désormais incapable et dont les actifs doivent maintenant suffire à couvrir ses besoins et ceux des personnes à sa charge pour le reste de sa vie, en cas d’incapacité permanente. Le mandataire ou le tuteur pourrait avoir à réévaluer et à améliorer la stratégie, et possiblement mettre en œuvre une stratégie plus prudente.

J’espère que vous avez maintenant compris pourquoi il est important de disposer de ce genre de document. Mais que peut faire le mandataire, exactement? Encore une fois, nous revenons à la loi que j’ai mentionnée plus tôt, parce qu’elle précise l’étendue des pouvoirs d’un mandataire en vertu de ces documents ou celle d’un tuteur responsable des biens. Essentiellement, à moins que vous n’imposiez des conditions dans la procuration, le mandataire que vous désignez peut faire tout ce que vous pouvez vous-même faire avec vos biens, à l’exception de la rédaction d’un nouveau testament en votre nom. La question de la rédaction d’un testament est sujette à un certain niveau d’interprétation, mais on considère généralement que cela signifie que les mandataires responsables de vos biens ne peuvent pas effectuer des transactions qui constituent des dispositions testamentaires visant à influencer le sort de vos biens après votre décès.

En termes pratiques, qu’est-ce que cela signifie? Vos mandataires ne pourraient pas, par exemple, désigner un bénéficiaire pour vos REER ou votre assurance vie, pas plus qu’ils ne pourraient modifier un bénéficiaire déjà désigné. Ils ne pourraient pas modifier d’accords de copropriété assortis d’un droit de survie. Il y a donc des limites à ce que le mandataire peut faire. Il y a cependant une exception. Nous savons probablement tous que lorsque nous atteignons un certain âge, nous devons convertir notre REER en FERR, c’est-à-dire en fonds enregistré de revenu de retraite. Bien que ce point de droit n’ait pas encore été définitivement clarifié, les institutions financières adoptent l’approche pratique voulant que si un mandataire procède à la conversion d’un REER en un FERR, elles lui permettront de désigner le même bénéficiaire du FERR que pour le REER, car cela ne change pas ce qui se passera à votre décès.

C’est donc quelque chose que la plupart des institutions financières autorisent un mandataire à faire. Pouvez-vous imposer des limites à ce que peut faire votre mandataire? Oui, c’est possible. Si vous voulez l’empêcher de faire certaines choses concernant vos biens, ou prescrire une manière de les accomplir, vous pouvez personnaliser le document. Vous pouvez également établir plus d’une procuration perpétuelle relative aux biens. Qu’est-ce que ça signifie? Cela vous permet de répartir vos biens en plusieurs catégories et de nommer différents mandataires pour contrôler chacune de ces catégories de biens. La manière la plus courante de procéder est de séparer les actifs personnels, comme les comptes bancaires, les biens immobiliers, les RER, les assurances vie et les comptes non enregistrés personnels, des actifs d’entreprises. Je reviendrai sur les raisons pour lesquelles vous pourriez vouloir établir une procuration distincte pour les actifs de votre entreprise.

J’aimerais expliquer un peu plus en détail ce que peuvent faire les mandataires. J’ai expliqué, il y a un moment, qu’ils pouvaient tout faire, et c’est le cas. La Loi impose tout de même des paramètres à certains types d’opérations susceptibles d’être perçues comme intéressées, notamment les cadeaux et les prêts aux membres de la famille. Il y a également une limite aux dons de charité qu’un mandataire peut faire. Le mandataire responsable de vos biens peut continuer à faire des cadeaux ou à accorder des prêts aux membres de votre famille et à vos amis, mais il doit être en mesure de conclure que cela correspond à ce que vous auriez fait avant votre incapacité. Cela ne veut pas dire que vous devez établir des preuves écrites de votre intention avant votre incapacité pour permettre aux mandataires de continuer à faire des dons et des prêts. Si, par exemple, vous aviez l’habitude d’offrir des cadeaux d’anniversaire à vos petits-enfants, vos mandataires peuvent continuer à en offrir. Mais pourquoi cette exception? Pourquoi a-t-on jugé nécessaire de mentionner spécifiquement les cadeaux et les prêts aux membres de la famille et aux amis dans la Loi? C’est parce que l’on reconnaît que, la plupart du temps, c’est un membre de la famille qui remplit ce rôle. Et la question des cadeaux aux membres de la famille a un côté intéressé. On est alors en droit de se demander si un membre de la famille qui remplit le rôle de mandataire peut continuer à se faire des cadeaux à lui-même?

La réponse est oui, car la Loi le stipule clairement. Si l’intention du mandant était claire avant son incapacité, le mandataire peut poursuivre en ce sens. Il faut préciser que tout ce qui se rapporte aux cadeaux et aux prêts est l’un des pouvoirs des mandataires qui suscitent le plus de tensions au sein des familles. Vous comprenez sûrement pourquoi.

L’autre point que je souhaite aborder concerne les dons de biens qui sont légués expressément dans votre testament. Disons que vous indiquez dans votre testament que vous léguez votre chalet à votre fille Susie, et que votre fils, Johnny, est votre mandataire. Johnny doit prendre connaissance des modalités de votre testament pour voir s’il y est question de dons spécifiques. Si c’est le cas, Johnny doit s’assurer de ne pas vendre ni donner le chalet pendant qu’il agit en votre nom, car il annulerait ainsi le legs prévu au testament. Si Johnny le fait quand même, Susie aura un droit prioritaire sur les actifs de votre succession à votre décès sur un montant en espèces égal à la valeur du chalet que Johnny a vendu.

Qu’est-ce que ça implique? Concrètement, votre mandataire doit examiner votre testament pour déterminer s’il contient des dons spécifiques, afin d’éviter qu’il donne ou vende les biens en question si vous aviez l’intention de léguer ces biens à votre décès, à moins que cela ne soit absolument nécessaire pour répondre à vos besoins de votre vivant.

Avant de passer au sujet de la fin d’une procuration, j’espère que vous comprenez bien pourquoi vous avez besoin de désigner un mandataire qui pourra intervenir et prendre des décisions. J’espère aussi que vous comprenez que vous devez avoir pleinement confiance en la capacité de cette personne à prendre des décisions dans votre intérêt. Je reviendrai plus tard sur la question du choix des personnes. Mais avant, je voudrais vous parler de ce que j’ai observé au cours de mes 25 années d’expérience dans le domaine, qui nous ramène à ce dont j’ai parlé précédemment. Une procuration est un accord plutôt informel. Les gens pensent que le rôle de mandataire n’exige pas autant de rigueur que celui d’un fiduciaire nommé par un acte de fiducie. C’est peut-être parce que la notion de fiducie est beaucoup plus prescriptive.

Un problème que nous rencontrons souvent dans la pratique est que des mandataires commencent à agir pour leurs parents incapables sans obtenir de conseils sur ce qu’ils devraient et ne devraient pas faire, sur les pouvoirs dont ils disposent et sur leurs responsabilités. Ils se lancent, tout simplement. Si l’on ajoute à cela la nature informelle du mandat et l’absence de surveillance publique des mandataires agissant au nom de personnes incapables, cela démontre qu’il est important de pouvoir faire confiance aux compétences des personnes que l’on nomme. On peut considérer qu’il y a un certain niveau de surveillance par les membres de la famille qui ne sont pas le mandataire désigné, qui peuvent tenir le mandataire responsable des décisions qu’il prend en votre nom. Il y a là un certain niveau de responsabilisation. Mais si l’on regarde le portrait global, il en ressort qu’il pourrait y avoir une gestion inadéquate, voire abusive, de la part des mandataires. Il y a d’ailleurs de plus en plus de lois encadrant ce que peuvent faire les mandataires, vu leur traitement informel. Dorénavant, nous discutons avec nos clients de certaines mesures à mettre en place qu’un mandataire doit respecter avant de se voir confier les pouvoirs appropriés.

Un mandataire est tenu de nous rencontrer pour prendre connaissance de nos recommandations sur les choses à faire et à éviter. Nos clients nous le demandent dans le cadre du mécanisme de remise de la procuration. Le mandataire doit fournir une signature pour attester qu’il a bien été informé de nos conseils quant aux mesures à prendre et à éviter. Ça peut sembler un peu paternaliste, mais je crois que c’est un mécanisme dont il faut envisager la mise en œuvre.

En ce qui concerne la fin d’une procuration, je voulais parler d’un point dont les gens ne se rendent pas toujours compte. Les statistiques que j’ai présentées tout à l’heure démontrent que nous vivons plus longtemps qu’avant, et que nous pourrions vivre longtemps même si nous sommes atteints de démence ou de maladie d’Alzheimer. Les personnes que nous désignons comme mandataires pourraient donc jouer ce rôle très longtemps. Cette responsabilité sera en vigueur jusqu’à la date de votre décès. À ce moment, la responsabilité revient à votre exécuteur testamentaire. Donc, le mandataire détient le pouvoir jusqu’à la date de votre décès, puis le pouvoir revient à l’exécuteur.

Si plusieurs personnes sont aptes à remplir ces fonctions pour vous, il peut être judicieux de mettre en place un mécanisme de vérification en désignant un mandataire qui agira de votre vivant ainsi qu’un exécuteur testamentaire qui pourra superviser les décisions du mandataire afin de garantir que tout est fait dans les règles.

L’autre chose que je voulais vous dire au sujet de la fin de la procuration dans cette diapositive, c’est que puisqu’il est possible d’établir plusieurs procurations en même temps, si vous avez à modifier une procuration, il est primordial de définir clairement quelle procuration est la plus récente – et prévaut – afin d’éviter de se retrouver avec des procurations conflictuelles. C’est en fait à votre avocat de s’assurer qu’il n’y a aucune ambiguïté sur qui détient l’autorité à tout moment, pour éviter toute confusion. Je vous en parle parce que ce n’est pas une situation rare. Il est en fait assez fréquent que des banques demandent à leurs clients de signer une procuration bancaire concernant leurs comptes. Cette procuration se limite au compte bancaire que vous détenez dans cette institution financière.

Le problème est que, si vous avez déjà établi une procuration perpétuelle globale relative aux biens dans le cadre de votre plan successoral, votre procuration bancaire et votre procuration perpétuelle relative aux biens pourraient être en conflit, et il y aurait confusion quant à la personne qui détient le véritable pouvoir sur ce compte bancaire. Il faut donc faire preuve de prudence quant aux procurations bancaires et s’assurer qu’elles sont compatibles avec votre procuration perpétuelle globale.

Pouvez-vous limiter les pouvoirs d’un mandataire? Je voudrais maintenant revenir sur la remarque que j’ai faite précédemment, à savoir que vous pouvez créer différentes procurations pour différentes catégories de biens, en particulier une pour vos actifs personnels et une autre pour vos actifs d’entreprise. Tout d’abord, quels sont vos actifs d’entreprise? Les clients pensent souvent que s’ils sont propriétaires de l’entreprise qu’ils dirigent, ils sont également propriétaires de tous ses actifs. Ce n’est que partiellement vrai. Votre entreprise est une entité juridique distincte de vous. Elle peut posséder des actifs et avoir des employés, des créanciers et des fournisseurs. Vous n’êtes pas propriétaire de ces actifs, pas plus que de ces relations avec les parties prenantes.

Les biens que vous possédez, ce sont les actions de la société. Ces actions sont assorties de droits détaillés dans les statuts constitutifs de la société. Les droits qui sont fréquemment rattachés aux actions sont le droit de recevoir un dividende déclaré par le conseil d’administration, le droit à une valeur de rachat fixe et le droit à l’actif net en cas de liquidation, qui sont courants pour les actions ordinaires ou les actions de participation. Plus important encore : le droit de voter pour les membres du conseil d’administration. C’est le conseil d’administration qui décide ensuite de l’orientation stratégique de la société et des distributions, comme les dividendes, à verser aux actionnaires. Ainsi, si vous êtes dans une situation où vous êtes l’unique actionnaire, administrateur et dirigeant, ces distinctions juridiques deviennent souvent floues, mais il faut tout de même les respecter, en particulier en cas d’incapacité. Si vous devenez incapable et que vous avez établi une seule procuration, en vertu de laquelle un seul mandataire prendra le contrôle de vos actifs, cette personne prendra le contrôle de vos actions avec droit de vote. On lui demandera alors de nommer de nouveaux administrateurs, car si vous ne pourrez plus remplir cette fonction si vous devenez incapable. Si le mandataire utilise ces droits de vote pour se nommer lui-même administrateur, il pourra alors prendre des décisions d’affaires en votre nom.

Avant de parler des avantages et des inconvénients de la séparation des actifs, en particulier des actifs d’une entreprise, avec un mandataire distinct, parlons d’un autre type d’actifs que vous pouvez posséder dans le cadre d’affaires, c’est-à-dire, les prêts consentis aux actionnaires que la société vous doit. Pour certaines sociétés, le droit d’exiger immédiatement le remboursement d’un tel prêt peut compromettre le bon fonctionnement de l’entreprise. Cela pourrait donc être un autre actif qu’il serait préférable d’isoler et de confier à une personne qui comprend bien l’entreprise et est consciente de l’importance de ne pas exiger un remboursement trop rapidement. Le dernier point de cette diapositive que je souhaite aborder, et qui n’est pas toujours bien compris, est que lorsque vous êtes incapable, ou si vous le devenez, tous les rôles fiduciaires que vous jouez, que ce soit en tant qu’administrateur, dirigeant ou fiduciaire, prennent fin. Ces rôles ne sont pas transférés au mandataire qui s’occupe de vos biens simplement parce qu’il a été désigné mandataire. Il se peut, comme je l’ai dit, que le mandataire qui prend le contrôle des actions avec droit de vote ait le droit d’élire des membres du conseil d’administration et qu’il s’élise lui-même.

Cela ne signifie toutefois pas qu’il assume automatiquement vos fonctions d’administrateur simplement parce qu’il est votre mandataire. Il doit en fait utiliser les droits de vote associés à vos actions. Alors, quels sont les avantages et les inconvénients de la séparation des actifs de l’entreprise? Quel est l’intérêt de procéder à cette séparation? Cela vous permet d’évaluer la nature de vos activités. Dans le cas d’une société de portefeuille de placements, vous ne vous souciez peut-être pas de savoir si la personne qui prend les décisions de placement pour votre société est la même que celle qui prend les décisions de placement pour vos REER ou votre CELI. Il n’est donc peut-être pas nécessaire de séparer les actifs dans ce cas. En revanche, si votre entreprise est une entreprise en exploitation nécessitant des compétences particulières au sein du conseil d’administration pour orienter la stratégie, il peut être judicieux de nommer une autre personne pour prendre le contrôle des actions avec droit de vote que vous possédez dans cette entreprise. Il se peut qu’il existe des accords en place, par exemple si vous avez donné vos actions en garantie dans le cadre d’un financement, et ces accords peuvent limiter les candidats pouvant être nommés au conseil d’administration. Il peut donc être utile d’examiner ces accords, avant de mettre en place une procuration d’affaires distincte.

Par ailleurs, il est aussi possible que d’autres accords avec des tiers, parties prenantes, fournisseurs ou créanciers, ou simplement la nature même des activités, rendent inappropriée la prise de contrôle de l’entreprise par un membre de la famille. Dans ce cas, il peut être pertinent de confier le contrôle de vos actions avec droit de vote à une personne autre que celle qui gérera vos biens personnels.

Les inconvénients. Il s’agit d’un autre document auquel réfléchir dans votre processus de planification. Ce document devra être davantage personnalisé qu’une procuration relative à tous vos autres biens personnels. Si vous avez des procurations distinctes pour vos biens personnels et vos biens professionnels, vous devrez veiller à ce que les personnes concernées puissent travailler ensemble, car certaines décisions nécessiteront une coordination de leur part.

J’en viens maintenant à la structure d’une procuration perpétuelle. La première étape consiste à déterminer qui nommer, puis à réfléchir à la manière dont cette personne exercera son rôle. Le choix de la personne est toujours un sujet sensible. Les options possibles incluent les membres de la famille, le conjoint, les enfants adultes, des amis, des conseillers de confiance ou encore une société de fiducie. Tous ces choix sont valables, mais chacun présente des avantages et des inconvénients.

Ce qu’il faut vraiment garder à l’esprit, c’est qu’il faut d’abord choisir quelqu’un en qui vous avez une réelle confiance, capable d’assumer ce rôle potentiellement sur une longue période. Cette personne doit être en mesure de placer vos intérêts avant les siens, puisqu’elle gérera vos biens pendant que vous êtes encore en vie. Il ne s’agit pas d’une exécution testamentaire. Vous êtes toujours présent. Les décisions que cette personne prendra peuvent avoir des conséquences importantes sur votre situation financière et celle de vos proches. Vous devez aussi réfléchir au temps que cela représente : c’est un véritable engagement, une responsabilité qui demande du temps et des efforts. Vous devez penser à la façon dont la personne sera perçue par les autres membres de la famille. La personne que vous envisagez de nommer pourra-t-elle réellement exercer son rôle de manière efficace, ou sera-t-elle toujours en conflit avec d’autres membres de la famille, ce qui l’empêchera d’agir? La gestion des finances par le mandataire qui s’occupe de vos biens peut susciter des tensions importantes au sein d’une famille, surtout après que les parents ont perdu leur capacité.

Enfin, et cela peut sembler banal, vous devez réfléchir à la manière dont vous voulez vivre votre vie sur le plan financier. Je vais vous donner un exemple. Encore une fois, cela peut sembler banal, mais c’est un exemple fondé sur des situations bien réelles rencontrées dans la pratique. J’ai maintenant des clients qui donnent des instructions écrites dans leur procuration pour des choses comme se faire coiffer toutes les semaines ou se faire faire les ongles toutes les deux semaines. C’est banal, mais j’ai malheureusement vu des situations — impliquant des membres d’une même famille — où la mère, dans ce cas précis, était devenue incapable. Elle ne saura pas si elle a été coiffée ou si ses ongles ont été faits. Alors, pourquoi dépenser de l’argent pour cela? Même dans le contexte où la mère dispose de plusieurs millions de dollars pour ces soins. Vous devez donc vous demander comment les personnes que vous envisagez de nommer vont réellement agir. Vont-elles vraiment agir dans votre intérêt, ou penseront-elles d’abord au leur, surtout lorsqu’elles savent qu’elles sont les bénéficiaires de votre succession? Il s’agit donc d’un document essentiel auquel nous ne consacrons pas suffisamment de temps selon moi. Prise de décisions. Si vous nommez un seul mandataire, c’est facile. Il est le seul à prendre les décisions. Mais si vous en nommez plus d’un, la Loi stipule qu’ils doivent prendre les décisions conjointement.

Notre protocole standard consiste donc, si nous nommons trois mandataires ou plus, à inclure une clause stipulant que les décisions doivent être prises à la majorité. Il y a donc un mécanisme intégré. Et nous avons une conversation sur le choix des trois bonnes personnes, car il y en aura toujours une susceptible de trancher si les deux autres ne sont pas d’accord. Nous tentons généralement d’éviter de désigner deux mandataires uniquement, sauf si nous sommes convaincus qu’ils sauront agir ensemble. Cela nécessite une conversation franche, car il n’est pas possible d’ajouter un arbitre à la procuration pour départager les mandataires en cas d’impasse, à moins que vous nommiez expressément ce tiers comme mandataire pour résoudre les conflits. Et cela s’explique par certaines exigences techniques liées au fait qu’il s’agit d’une relation de mandant/mandataire. Ainsi, si vous nommez deux mandataires, vous ne pouvez pas inclure une clause prévoyant l’arbitrage en cas d’impasse. Vous devez plutôt indiquer explicitement que dans une telle situation, vous nommez un troisième mandataire chargé de trancher. Je déconseille à mes clients de choisir cette option, car s’ils s’engagent dans cette voie, si je suis ce troisième mandataire, je n’aurai probablement pas envie d’intervenir et d’arbitrer les décisions parce qu’il y a probablement un certain degré de risque.

Je préférerais très probablement pouvoir intervenir dès le départ. Ainsi, dans ce type de situation, nous essaierions d’orienter les gens vers la nomination de trois mandataires. Quelques points supplémentaires à considérer lors de la rédaction du document, notamment la question de la rémunération pour l’exercice de la fonction. Si vous ne précisez rien à ce sujet dans le document, la Loi permet aux mandataires qui s’occupent de vos biens d’être rémunérés, selon une formule de calcul d’un pourcentage. Je n’entrerai pas dans les détails ici. Je dirai cependant que si vous avez un patrimoine important, une rémunération calculée selon un pourcentage pourrait s’avérer trop élevée. D’autres options s’offrent donc à vous : la rémunération horaire par exemple, ou vous pouvez réfléchir à ce que le travail va demander en termes d’engagement et prévoir une allocation annuelle, à la manière dont les administrateurs sont rémunérés pour leur rôle. Indemnisation au cas où les mandataires seraient poursuivis par un membre de la famille mécontent de leur gestion. L’objectif est de préciser clairement que, si une action est intentée et que les mandataires doivent se défendre, ils peuvent utiliser vos actifs pour couvrir leurs frais de défense. S’il s’avère qu’ils ont été négligents, ou pire, ils devront rembourser les fonds à la succession.

Ce qu’on veut, c’est qu’ils aient les moyens de se défendre tant que le tribunal n’a pas rendu un jugement négatif à leur encontre. Par ailleurs, il est important de préciser que les mandataires peuvent demander des conseils relatifs à leurs obligations, et même qu’ils sont encouragés à le faire. Vous voulez insister sur le fait que, si les mandataires ont besoin de soutien, ils doivent absolument en chercher, car leur tâche peut être longue et éprouvante. Nous encourageons également les mandataires à tenir une comptabilité et des registres financiers liés à leurs décisions de façon appropriée. Nous croyons en effet que cela leur permet de mieux comprendre que leur rôle est en réalité plus proche de celui d’un fiduciaire, en particulier lorsqu’ils agissent pour un client incapable. Le dernier point que je souhaite mentionner avant de redonner la parole à Darren pour les questions est le suivant : N’oubliez pas que vous êtes le client de Beutel. Lorsqu’un mandataire nommé dans une procuration perpétuelle se présente en affirmant que vous n’êtes plus en mesure de prendre des décisions, Beutel doit suivre une certaine procédure avant de transférer à ce mandataire désigné le contrôle de vos affaires, notamment de vos affaires financières, qu’elle gère actuellement avec vous.

Ce processus peut prendre du temps et dépendre des circonstances. Si vos capacités diminuent progressivement et qu’il n’est pas encore totalement clair que vous êtes incapable, la procédure pourrait être un peu plus longue. Dans le cas où il est absolument évident que vous êtes incapable, par exemple, si vous avez eu un accident grave et êtes dans le coma, la procédure de Beutel pourrait être accélérée. Ce qu’il faut retenir, c’est qu’il existe une procédure que vos mandataires doivent suivre avant que la procuration ne soit activée auprès de toutes les institutions financières, et que cette procédure est conçue pour vous protéger parce que vous êtes toujours le client. C’est juste que quelqu’un d’autre prend maintenant les décisions en votre nom. Ainsi, avant que Beutel ou les banques n’accordent les accès à votre mandataire, ils veulent s’assurer que les circonstances justifient l’entrée en fonction du mandataire. Sur ce, Darren, je vous remets la parole.

Darren Bahadur : Je vous remercie. Le contenu était riche et dense. Il y a beaucoup à digérer, mais ce sont des éléments qui demandent une importante réflexion. Nous avons eu une question que je paraphrase un peu, car elle dépend un peu du contexte. Dans le cas où une seule personne est nommée à titre de mandataire, et que le mandant est incapable, que se passe-t-il si le mandataire souhaite se retirer de son rôle, alors qu’aucun autre mandataire n’a été désigné?

Corina Weigl : Oui, la Loi prévoit ce que le mandataire doit faire. Vous pouvez effectivement démissionner. Vous devez informer tous les tiers avec lesquels vous avez interagi que vous vous retirez. Nous vous répondrions alors quelque chose comme : Très bien, vous souhaitez vous retirer, mais aucun remplaçant n’a été désigné. Dans ce cas, déposons en parallèle une demande de tutelle afin que votre retrait coïncide avec la nomination légale d’une autre personne.

Darren Bahadur : Je pense que nous savons tous à quel point ce sujet est inconfortable. Je suis convaincu que votre présentation va susciter de nombreuses questions, qu’elle va amener certains à réévaluer leurs arrangements actuels et, peut-être même enclencher un processus de rédaction d’une nouvelle procuration. Alors merci pour cela, Corina. Si vous avez des questions sur la présentation d’aujourd’hui, n’hésitez pas à contacter votre représentant Beutel Goodman, qui vous répondra avec plaisir. Vous pouvez également visiter notre site Web, beutelgoodman.com, où vous trouverez une bibliothèque de livres blancs, d’articles de fond et de webinaires enregistrés sur divers sujets. Merci de vous êtes joints à nous aujourd’hui.

 

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